פרק כה

מנגנון ההתחייבות של ערב

בגמרא (ב"ב קעג:) דנים האמוראים בשאלה מדוע ערב משתעבד לפרוע את החוב, שהרי לא קיבל דבר בעצמו אלא הלווה-

אמר רב הונא: מנין לערב דמשתעבד? דכתיב: אנכי אערבנו מידי תבקשנו.

מתקיף לה רב חסדא: הא קבלנות היא, דכתיב: תנה אותו על ידי ואני אשיבנו!

אלא אמר רבי יצחק, מהכא: לקח בגדו כי ערב זר ובעד נכריה חבלהו; ואומר: בני אם ערבת לרעך תקעת לזר כפיך, נוקשת באמרי פיך נלכדת באמרי פיך, עשה זאת אפוא בני והנצל כי באת בכף רעך לך התרפס ורהב רעיך, אם ממון יש לו בידך - התר לו פיסת יד, ואם לאו - הרבה עליו ריעים.

רב הונא מציע שהמקור לערבות נמצא בדבריו של ראובן ליעקב, שהוא ערב לשלומו של בנימין. רב חסדא שולל זאת ואומר שהמעשה בראובן ויעקב דומה יותר לקבלן, המתחייב ישירות מול המלווה, ואילו אנו מנסים למצוא מקור לכך שהערב משתעבד למרות שקיים גם לווה המתחייב ישירות מול המלווה. לכן מסביר רבי יצחק שהמקור הוא בפסוקים במשלי.

הגמרא ממשיכה באותו עניין-

אמר אמימר: ערב דמשתעבד - מחלוקת ר' יהודה ור' יוסי, לרבי יוסי דאמר: אסמכתא קניא - ערב משתעבד, לר' יהודה דאמר: אסמכתא לא קניא - ערב לא משתעבד.

אמר ליה רב אשי לאמימר: הא מעשים בכל יום, דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד!

אלא אמר רב אשי: בההוא הנאה דקא מהימן ליה - גמר ומשתעבד נפשיה.

כפי שיתבאר בע"ה בפרק יא מהלכות מכירה, אסמכתא היא התחייבות בה המתחייב מתנה את דבריו בכך שאירוע מסויים יקרה או לא יקרה. התניה כזו יוצרת בעיה בגמירות הדעת, כיוון שאפשר שהמתחייב הניח שיקרה כך או אחרת, ולכן ר' יהודה אומר ש"אסמכתא לא קניא", כלומר, ההתחייבות לא חלה. גם ערבות היא מצב שכזה. הערב מתחייב לשלם אם הלווה לא ישלם, וסביר שהוא סומך שזה לא יקרה ולכן אינו מתחייב בגמירות הדעת הראויה.

אמימר מציע שהיכולת של ערב להשתעבד תלויה בשאלה האם "אסמכתא קניא". רק מי שאומר שהמתחייב באסמכתא משתעבד יכול לומר שערב משתעבד.

רב אשי חולק ואומר שערבות קיימת אפילו לדעת מי שאומר שאסמכתא אינה קונה. וזאת משום שבאותה הנאה שמקבל הערב מכך שהמלווה מאמין לו, הוא גומר את דעתו להשתעבד לדבריו.

המפרשים נחלקו כיצד יש להבין את דברי רב אשי. בפרק הראשון בקידושין נפסק שאשה שאומרת "הלווה מנה לפלוני ואקדש אני לך" מקודשת מדין ערב. כלומר, כמו שערב מתחייב למרות שלא קיבל דבר לעצמו, כך האשה מחייבת את עצמה (=מקודשת) אף בלי שקיבלה בעצמה את מעות הקידושין. הראשונים (עי' בר"ן קידושין ד: מדפי הרי"ף) נחלקו במקרה דומה- אדם אומר לחברו "זרוק ממונך לים ואשלם לך עליו". גם כאן המנגנון הוא כמו בערב שכן התחייבותו של האחד גרמה להוצאת ממון של השני-

הרמב"ן סובר שכיוון שהשליך ממונו לים על פי התחייבותו של חברו, נשתעבד לו חברו וחייב לעמוד בהתחייבותו. המנגנון הבסיסי של ערבות לפי זה הוא שאם המלווה סומך על התחייבותו של הערב עד כדי כך שמוציא ממון על פיו, הרי שהערב יודע שלוקחים את התחייבותו ברצינות וגומר דעתו לעמוד בדיבורו.

לעומת זה, הרשב"א כותב שרק אם מוציא הממון זיכה בו בן דעת אחר (למשל כבאישה האומרת הלווה מנה לפלוני), מחוייב זה שהבטיח לפצותו לעמוד בדיבורו, ולא אם הוציאו לאיבוד. על פי זה, לדעת הרשב"א המנגנון בערב הוא שהזכות שקיבל מישהו אחר (הלווה, במקרה הקלאסי של ערב) נחשבת כאילו הערב קיבל אותה ולכן הערב מתחייב. ה"הנאה" שלדברי רב אשי מביאה לכך שהערב יתחייב היא הנאתו של הערב בכך שמוטבו קיבל את הכסף.

עוד במשנה (בבא בתרא קעה:)

ערב היוצא לאחר חיתום שטרות - גובה מנכסים בני חורין.

מעשה ובא לפני רבי ישמעאל, ואמר: גובה מנכסים בני חורין.

אמר לו בן ננס: אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין.

אמר לו: למה?

אמר לו: הרי החונק את אחד בשוק, ומצאו חבירו ואמר לו הנח לו ואני אתן לך - פטור, שלא על אמונתו הלוהו; אלא איזה הוא ערב שהוא חייב? הלוהו ואני נותן לך - חייב, שכן על אמונתו הלוהו.

ואמר רבי ישמעאל: הרוצה שיחכים - יעסוק בדיני ממונות, שאין לך מקצוע בתורה יותר מהן, והן כמעיין הנובע, והרוצה שיעסוק בדיני ממונות - ישמש את שמעון בן ננס.

הרשב"ם מסביר ש"ערב היוצא לאחר חיתום שטרות" הכוונה לערב שלאחר שחתמו העדים בשטר^[392], הוסיף הוא וחתם שהוא ערב.

רבי ישמעאל אומר שמערב שכזה אין המלווה גובה מנכסים משועבדים, כיוון שאין הערבות חלק מגופו של השטר (עי' להלן בתחילת הפרק הבא).

שמעון בן ננס חולק מכל וכל ואומר שהערב אינו מחוייב ואין לגבות ממנו כלל, כיוון ש"לא על אמונתו הלווהו", כלומר, ערבותו לא היתה תנאי להלוואה מצד המלווה, והראיה על כך היא שחתמו העדים על השטר עוד לפני כן. כראיה לדבריו מביא בן ננס מקרה היפותטי, בו המלווה תובע באגרסיביות את הלווה והערב מתערב כדי שירפה ממנו, ומתנדב לשלם במקומו. במקרה זה פשוט לבן ננס שהערב לא התכוון באמת לשלם, אלא רק רצה שהמלווה יניח ללווה. ממקרה זה לומד בן ננס, שבכל מקום בו הערב מוסיף את התחייבותו, בכתב או בעל פה, לאחר שההלוואה כבר ניתנה, אין זה אלא להפיס את דעת המלווה ולא שעבד עצמו הערב ברצינות הראויה.

הגמרא (קעו.) דנה במחלוקת שבמשנה-

אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: אף על פי שקילס רבי ישמעאל את בן ננס, הלכה כמותו.

...כי אתא רבין אמר רבי יוחנן: חלוק היה רבי ישמעאל אף בחנוק, והלכה כמותו אף בחנוק.

שתי שמועות בשם ר' יוחנן מתייחסות לפסק ההלכה בדין זה. ראשית, אעפ"י שרבי ישמעאל שיבח את בן ננס, הלכה כר' ישמעאל. יותר מכך, אפילו בדוגמה שהביא בן ננס כראיה לדבריו, קרי, ערב שהתחייב כדי להציל את הלווה מנחת זרועו של המלווה, חולק ר' ישמעאל ומחייב את הערב, והלכה כמותו.

בהמשך מובאת מחלוקת אמוראים דומה בנושא האם ערב צריך קניין-

אמר רב יהודה אמר שמואל: חנוק וקנו מידו - משתעבד. מכלל, דערב בעלמא לא בעי קנין.

ופליגא דרב נחמן, דאמר רב נחמן: ערב דבית דין הוא דלא בעי קנין, הא בעלמא בעי קנין.

הגמרא מציינת שני מקרי קיצון. מהצד האחד "חנוק", כלומר, מקרה בו הערב התערב רק כדי להציל את הלווה, ולכן יש פחות מקום לומר שהוא שעבד את עצמו. מהעבר השני "ערב דבית דין", בו על רקע המעמד הפורמלי בו מתחייב הערב יש סברה טובה יותר שהוא משתעבד בכך. בתווך נמצא סתם ערב ("ערב דעלמא").

שיטת שמואל היא שבמקרה של ערב שמתערב כדי להציל את המלווה, צריך קניין כדי לחייבו. בתוך כך מובן שסתם ערב אינו צריך קניין.

רב נחמן חולק ואומר שרק "ערב דבית דין" אינו צריך קניין, ומדבריו נשמע שסתם ערב צריך קניין.

הגמרא מסכמת בשורה של פסקי הלכה-

והלכתא: ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין,

אחר מתן מעות - בעי קנין;

ערב דבית דין לא בעי קנין, דבההיא הנאה דמהימן ליה - גמר ומשעבד ליה

[והנך כולהו בעו קניין].

בשעת מתן מעות ובבית דין אין צורך בקניין בכדי שישתעבד הערב. המקרה הראשון מוסבר על פי העיקרון שנאמר במשנה "על פי אמונתו הלווהו". כאשר המלווה נותן מעות על סמך התחייבותו של הערב, הערב יודע שמתייחסים ברצינות לדבריו ובהתאם אף הוא אומרם בגמירות הדעת הראויה. כך גם כאשר בית הדין רוצים לגבות מהלווה ובא הערב ואומר להם שלא יגבו מהלווה ושהוא יתן במקומו, מתוך קורת הרוח שיש לערב מכך שבית הדין סומכים עליו, נובע שדבריו רציניים והוא משועבד לפרוע.

השורה האחרונה בגמרא "והנך כולהו בעו קניין" מופיעה בנוסח שהיה לפני הרי"ף והרמב"ם אך לא בנוסח שלפנינו.

הרמב"ם (פירוש המשניות, לפנינו ובתחילת הפרק הבא) שגרס שורה זו מסביר שכל דברי המשנה אמורים דווקא במקרה בו הערב התחייב בקניין. כלומר, גם רבי ישמעאל האומר שערב הכתוב בשטר לאחר חתימת העדים משתעבד, מדבר דווקא בכגון שהתחייב בקניין. שני המקרים היחידים בהם מתחייב הערב ללא קניין הם רק ערב שהתחייב במעמד מתן המעות, וערב דבית דין. כך כותב גם הטור בשם הרמ"ה.

הרמב"ן והראב"ד (הביאם הטור) חולקים על כך, ומבינים שגם במקרה שבמשנה, בו הערבות כתובה בשטר, אין צריך קניין (אפילו בערב היוצא לאחר חיתום שטרות)^[393].

השו"ע (חו"מ קכט א-ב) פוסק על פי הגמרא שבמקרה של ערב דבית דין ושנעשה ערב בשעת מתן מעות, משתעבד הערב אף ללא קניין. ובכל מקרה אחר של התחייבות בעל פה, יש צורך בקניין. בהמשך (ד) מביא השו"ע את שיטות הרמב"ן והרמב"ם לגבי ערב היוצא לאחר חיתום שטרות.

קדימות בפריעה מהלווה ומהערב

במשנה (ב"ב קעג.)-

המלוה את חבירו על ידי ערב - לא יפרע מן הערב,

ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה - יפרע מן הערב;

רשב"ג אומר: אם יש נכסים ללוה - בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב.

האמוראים נחלקו בהבנת דברי תנא קמא "לא יפרע מן הערב"-

מאי טעמא?

רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו: גברא אשלימת לי, גברא אשלימי לך...

אלא אמר רב נחמן: מאי לא יפרע מן הערב? לא יתבע ערב תחלה.

תניא נמי הכי: המלוה את חבירו על ידי ערב - לא יתבע ערב תחלה, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה - יתבע ערב תחלה.

רבה ורב יוסף הבינו את דברי תנא קמא כפשוטם, שאין להיפרע מהערב כלל, כל עוד הלווה נמצא לפנינו. כלומר, כל שהערב התחייב הוא לכך שאם הלווה יברח, יהיה הוא במקומו, או בלשונם "אדם הפקדת בידי, אדם אני מחזיר לך".

רב נחמן חולק ומסביר ש"לא יפרע מן הערב" הכוונה שלא יפרע מן הערב תחילה, אלא יתבע את הלווה קודם. ואם התנה המלווה שיוכל לפרוע תחילה מהערב, יכול לעשות כתנאו.

ממשיכה הגמרא-

אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: לא שנו אלא שאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה - לא יפרע מן הערב.

ר' יוחנן קובע שכל עוד יש נכסים ידועים^[394] ללווה, כדוגמת נדל"ן, אין לגבות מהערב. ונחלקו הראשונים בהבנת הדברים-

רוב הראשונים מפרשים שר' יוחנן מתייחס לשורה השניה במשנה. כלומר, אף על פי שהתנה המלווה שיגבה ממי שירצה, אם יש נכסים ידועים ללווה, גובה מהם.

לעומתם, הר"י מיגאש מבין שדברי ר' יוחנן אמורים כלפי המשפט הראשון במשנה. כלומר, "לא יתבע (המלווה) את הערב תחילה", אלא תובע את הלווה, ואפילו אם הלווה מסרב לתת לו, לא יפנה לגבות מהערב כל עוד יש ללווה נכסים ידועים שניתן לגבות מהם.

ההבדל בין השיטות הוא שלדעה הראשונה בכל מקרה בו יש נכסים ללווה יש לגבות מהם, אפילו אם התנה המלווה שיגבה ממי שירצה וכש"כ אם לא התנה. לעומת זה, לדעה השניה, אם המלווה התנה במפורש שיגבה מהערב, וניסה לגבות מהלווה ונתקל בסירוב, גובה מהערב אפילו אם יש נכסים ללווה, וזאת משום שכל תנאי שבממון קיים, והערב השתעבד אפילו למצב שכזה.

הגמרא ממשיכה ומסבירה מחדש את המשנה-

והא מדקתני סיפא "רבן שמעון בן גמליאל אומר: אם יש נכסים ללוה - לא יפרע מן הערב" מכלל דתנא קמא סבר: לא שנא הכי ולא שנא הכי!

חסורי מחסרא והכי קתני: המלוה את חבירו על ידי ערב - לא יפרע מן הערב, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה - יפרע מן הערב; במה דברים אמורים - בשאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה - לא יפרע מן הערב; וקבלן, אף על פי שיש נכסים ללוה - יפרע מן הקבלן

כלומר, לגבי ערב רגיל לא נחלקו תנא קמא ורשב"ג כלל. כל מה שנחלקו הוא לגבי ערב קבלן^[395]. לדעת תנא קמא, אעפ"י שיש נכסים ללווה, יכול המלווה לגבות מהקבלן, ואילו לדעת רשב"ג דין קבלן כדין ערב רגיל.

בהמשך קובעת הגמרא הלכה כתנא קמא^[396].

לרמב"ם שיטה יחודית שניתן לראותה כוריאציה של שיטת הר"י מיגאש. לדבריו אם אמר המלווה "על מנת שאפרע ממי שארצה" הדין כדברי תנא קמא, אם יש נכסים ללווה אין לגבות מהערב. ברם, אם התנה המלווה "על מנת שאפרע ממי שארצה תחילה", דינו כערב קבלן שלדעת תנא קמא גובים ממנו אפילו אם יש נכסים ללווה^[397]. כלומר, מה שאומר הר"י מיגאש, שאם התנה המלווה עושים לפי תנאו אפילו אם יש נכסים ידועים ללווה בא לידי ביטוי רק אם הדגיש המלווה בתנאו "ממי שארצה תחילה".

השו"ע (חו"מ קכט יד) פוסק כדברי הר"י מיגאש, ומביא לאחר מכן את דעת הרמב"ם. מדבריו עולה שהכל מסכימים עם דברי הרמב"ם.

ערב וקבלן

בגמרא (ב"ב קעד:)

אמר רב הונא: הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני נותן - כולן לשון ערבות הן;

תן לו ואני קבלן, תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב, תן לו ואני נותן - כולן לשון קבלנות הן

בלשונות הראשונים מבקש הערב מהמלווה שילווה ללווה. לעומת זה, ברשימת הלשונות השניים הוא מבקש שהמלווה יתן ללווה ואינו מזכיר לשון הלוואה. לכן אומר רב הונא שבמקרים אלה נחשב הדבר כאילו המלווה העביר כסף בשליחותו של הערב (=הקבלן) תמורת כך שהערב יחזיר לו, באופן דומה לאדם המבקש מחברו לבצע עבודה או שירות ומקבל על עצמו לשלם לו על כך. לכן, במקרים אלה נחשב הערב לקבלן שקיבל על עצמו לשלם עבור השירות ומחוייב ישירות למלווה.

בהמשך מובאות כמה דעות באמוראים-

איבעיא להו: הלוהו ואני קבלן, תן לו ואני ערב, מאי?

אמר ר' יצחק: לשון ערבות - ערבות, לשון קבלנות - קבלנות.

רב חסדא אמר: כולן לשון קבלנות הן, בר מהלוהו ואני ערב.

רבא אמר: כולן לשון ערבות הן, בר מתן לו ואני נותן.

אמר ליה מר בר אמימר לרב אשי, הכי אמר אבא: תן לו ואני נותן - אין למלוה על הלוה כלום. ולא היא, לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד

הגמרא פותחת בשאלה- מה הדין כאשר התחייבות הערב נאמרת בלשון הלוואה, אך מצד שני הוא מגדיר את עצמו כקבלן, או הפוך, המעשה מוצג כמתנה אך הערב מכנה את עצמו ערב ולא קבלן.

לאחר מכן מובאות שלוש דעות אמוראים.

לדעת ר' יצחק העיקר הוא ההגדרה שמגדיר הערב את עצמו, אם ערב ערב ואם קבלן קבלן.

רב חסדא סובר שרק "הלווהו ואני ערב" הוא ערב, כי הגדיר עצמו ערב ואת מתן הכסף כהלוואה.

רבא אומר הפוך. שרק "תן לו ואני נותן" הוא לשון קבלנות, כי אין כאן זכר להלוואה.

נחלקו המפרשים האם האמוראים מתייחסים לשני ההיגדים שבשאלה ("הלווהו ואני קבלן, תן לו ואני ערב מהו") או לכלל דברי ר' הונא שלעיל, כלומר, מה כוללת לשון "כולן" שבדברי רב חסדא ורבא.

הרי"ף הבין שהביטוי "כולן" חוזר על דברי רב הונא. כלומר, רבא, ר' חסדא ואפשר שגם ר' יצחק, אינם מסכימים לחילוק שבין לשון הלוואה ללשון נתינה העומד בבסיס דברי ר' הונא. לכן פוסק הרי"ף כרבא וכותב שרק לשון "תן לו ואני נותן" היא לשון קבלנות, אך כל לשון אחרת היא לשון ערבות. כך הבינו רוב הראשונים.

הרי"ף עצמו מביא את דעת "רבוואתא קמאי" שהלכה כרב הונא, ונראה שלדעתם לא חלק רבא על רב הונא והתייחס רק לשני המקרים שבשאלה- "הלווהו ואני קבלן, תן לו ואני ערב". וכוונתו לומר שבשני המקרים שבשאלה הרי הוא ערב, והוא קבלן רק במקרה של "תן לו ואני נותן" ודומיו, כפי שמוזכר בדבריו של ר' הונא^[398]. כדעה זו כותב גם המאירי.

גם בין הראשונים שהבינו כרי"ף נחלקו עד כמה יש להגביל את הגדרת רבא לקבלן.

הרא"ש (סי' מא) כותב שבין "תן לו ואני נותן" ובין "תן לו ואני קבלן" נחשב קבלן ולא ערב. שכן אם לשון "ואני נותן" היא קבלן, כל שכן שאמר במפורש "ואני קבלן".

לעומתו הרמב"ם מבין את דברי רבא במובן מצומצם וכותב שדווקא "תן לו ואני נותן" הוא קבלן, אך "תן לו ואני קבלן" אינו קבלן אלא ערב^[399].

השו"ע (חו"מ קכט יח) פוסק כרמב"ם, והרמ"א פוסק כרא"ש.

קבלן ו"נושא ונותן ביד"

ראינו שקבלן מתחייב ישירות מול המלווה בכל שאומר "אני נותן" ואינו מזכיר לשון הלוואה. הגמרא (שם) דנה בשאלה האם הדבר פוטר את הלווה מאחריות ישירה למלווה-

אמר ליה מר בר אמימר לרב אשי, הכי אמר אבא: תן לו ואני נותן - אין למלוה על הלוה כלום.

ולא היא, לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד.

שתי דעות בגמרא. הראשונה היא דעת אמימר שמביא בנו מר. לדבריו אכן אין למלווה שום תביעה ישירה על הלווה אלא רק על הקבלן.

לפי הדעה השניה שמביאה הגמרא הלווה הוא בר תביעה של המלווה כיוון שסוף סוף לו נתן את הכסף. רק במקרה בו הקבלן נוטל את הכסף מהמלווה והולך ומוסרו ללווה, אין למלווה דבר מול הלווה אלא רק מול הקבלן, שהרי הקבלן הוא שבפועל לווה את הכסף והלווהו.

עם זאת מעירים הפוסקים שבמקרה בו אין לקבלן זה ממה לפרוע, לא גרע מדינו של ר' נתן בראובן שהיה חייב לשמעון שחייב ללוי, שהולך לוי ופורע מראובן (עי' לעיל פרק ב הל' ה-ו), ואף כאן ילך המלווה ויפרע מהלווה. אמנם, כיוון שהלווה מחוייב רק לקבלן והקבלן מחוייב רק למלווה, אם מחל הקבלן ללווה, אין המלווה יכול לגבות מהלווה.

הטור (חו"מ קכט) מביא מחלוקת ראשונים בשאלה האם יכול להיות ערב, שיתחייב בלשון ערבות, ובכל זאת כיוון שנשא ונתן ביד מהמלווה ללווה, דינו כנושא ונותן ביד שאין למלווה דבר עם הלווה אלא עם הערב.

דעת הרמ"ה היא שדין נושא ונותן ביד אמור דווקא בקבלן, קרי במי שהתחייב בלשון קבלנות, אך אם התחייב בלשון ערבות, אין משמעות לעובדה שלקח בידו ממלווה ללווה^[400].

הרא"ש חולק ואומר שברגע שנשא ונתן ביד הוא מופקע לחלוטין מדין ערבות וקבלנות והופך ומחוייב כלווה יחיד מול המלווה.

השו"ע (קכט יט) פוסק את דין "נושא ונותן ביד" בקבלן, ומביא את דעת הרא"ש כ"יש מי שאומר".

ערב של כתובה

בגמרא (ב"ב קעד:) מובא מעשה-

משה בר עצרי ערבא דכתובתה דכלתיה הוה, רב הונא בריה צורבא מדרבנן הוה ודחיקא ליה מילתא.

אמר אביי: ליכא דניזיל דנסביה עצה לרב הונא, דנגרשה לדביתהו ותיזיל ותגבי כתובה מאבוה, והדר נהדרה...

והא ערב הוא, וקיימא לן: ערב דכתובה לא משתעבד!

על כתובתו של רב הונא היה אביו, משה, חתום כערב. רב הונא היה בקשיים כלכליים עקב מסירותו המוחלטת ללימוד התורה ואביי העלה את האפשרות להמליץ לו שיגרש את אשתו כדי שתתבע את הערב, חמיה, ואז תקבל כסף ויחזור רב הונא ויקחה לאשה. בין שאר הקשיים מעלה הגמרא בעיה באפשרות זו הנובעת מכך שערב של כתובה אינו משתעבד. בהמשך הסוגיה מתבאר שיש סברה טובה מדוע ערב לבעל בכתובתו לא באמת משעבד עצמו. ראשית, אפשר שמה שהתחייב הערב היה רק כדי שתסכים האשה להתחתן בלב שקט יותר. שנית, בניגוד למלווה המוציא כסף על סמך התחייבותו של הערב, האשה לא הוציאה כסף על סמך התחייבות הערב אלא רק הסכימה להינשא. לאלה ניתן להוסיף גם את העובדה הפשוטה שבניגוד להלוואה שסופה להיפרע, הכתובה יכול להיות שתיפרע ויכול להיות שלא (תלוי אם האשה תתגרש/תתאלמן או לא), ולכן הערב סמך על האפשרות שהכתובה לא תיפרע.

הגמרא מנסה לתרץ את השאלה-

קבלן הוה.

הניחא למאן דאמר: קבלן דכתובה אף על גב דלית ליה נכסי לבעל משתעבד - שפיר, אלא למאן דאמר: אי אית ליה משתעבד, אי לית ליה לא משתעבד - מאי איכא למימר?

איבעית אימא: מיהוי הוה ליה ואישתדוף. ואיבעית אימא: אבא לגבי בריה שעבודי משעבד נפשיה.

אפשרות אחת היא להבין לפי דעה האומרת שמי שמתחייב בלשון קבלנות, אפילו בכתובה משתעבד. אפשרות נוספת היא שאף שקבלן סתם אינו משתעבד בכתובה, אם יש נכסים לבעל מסכים קבלן להשתעבד אפילו בכתובה, כי הוא סומך על כך שיהיה לו מהיכן לפרוע, ולרב הונא היו נכסים כשנישא. אפשרות שלישית היא שכאשר אב חתום כערב על כתובת בנו, הרי הוא מסכים להשתעבד כי אב עושה למען בנו גם דבריו היוצאים מגדר הרגיל.

הגמרא מפרשת את מחלוקת האמוראים בערב ובקבלן, במילווה ובכתובה-

דאיתמר: ערב דכתובה - דברי הכל לא משתעבד, קבלן דבעל חוב - דברי הכל משתעבד,

קבלן דכתובה וערב דבעל חוב - פליגי,

מר סבר: אי אית ליה נכסי ללוה - משתעבד, אי לית ליה - לא משתעבד;

ומר סבר: בין אית ליה ובין לית ליה - משתעבד.

לדעת הכל ערב בכתובה אינו משתעבד וקבלן במילווה משתעבד. נחלקו במקרי הביניים, קבלן בכתובה וערב במילווה, האם משתעבד רק אם יש נכסים ללווה (או לבעל), או שבין כך ובין כך משתעבד.

הגמרא פוסקת הלכה-

והלכתא: ערב, בין אית ליה ובין לית ליה - משתעבד, בר מערב דכתובה, דאע"ג דאית ליה לבעל - לא משתעבד, מאי טעמא? מצוה הוא דעבד ולאו מידי חסרה.

ערב על מילווה משתעבד ללא קשר לנכסי הלווה, וערב על כתובה אינו משתעבד לעולם, מהטעמים שהבאנו לעיל.

הראשונים נחלקו לגבי המצב המדוייק אליו מתייחסת פסיקת הגמרא.

הרמב"ם מבין שמדובר בכגון שהתחייב הערב על הכתובה בקניין. לכן הוא פוסק להלכה שערב על כתובה אינו חייב אפילו אם התחייב בקניין, אלא אם כן היה אבי החתן או שהתחייב בלשון קבלנות^[401].

לדעת הראב"ד מדובר בכגון שלא התחייב הערב על ידי קניין, ולכן הוא חולק על הרמב"ם וכותב שאם התחייב בקניין אפילו ערב בכתובה חייב^[402], וכמו כן אב על כתובת בנו מתחייב אפילו ללא קניין כלל.

השו"ע (אה"ע קב ו) פוסק כרמב"ם והרמ"א (שם) פוסק כראב"ד.

ערבות באחריות מכר

המקרה בו עוסק הרמב"ם בהלכה זו אינו בגמרא. מדובר במוכר שדהו וחברו של המוכר ערב לכך שאם השדה נטרפת, יפצה החבר את הקונה במקום המוכר.

הרמב"ם פוסק שבניגוד לערבות על מילווה, כאן אפילו אם התחייב בשעת מתן מעות, לא השתעבד הערב אלא אם כן קנו מידו. הרמב"ם מסביר שבעצם כל ערב הוא אסמכתא, קרי, התחייבות המושתתת על הנחה של מה שעשוי לקרות. הערב מניח שהלווה יפרע את חובו ולכן יש מקום לומר שהוא אינו משעבד עצמו בלב שלם. מה שבכל זאת מאפשר לערב להשתעבד הוא, כפי שהתבאר, העובדה שהוציאו ממון על פיו או קניין מפורש. לעומת זאת, כאן הקונה לא הוציא את מעותיו רק על סמך התחייבותו של הערב אלא גם (ובעיקר) כי רצה לקנות את השדה, ולכן חוזר הדין לדין האסמכתא (מגיד משנה).

הראב"ד חולק וכותב שאין הבדל מהותי בין ערב על אחריות מכר לערב על פרעון מילווה ובשניהם משתעבד הערב אם התחייב בשעת מתן מעות^[403].

ערב בתנאי

כפי שהתבאר לעיל, בערבות ככלל יש מאפיינים של אסמכתא, כיוון שהערב לוקח על עצמו אחריות שלאו דווקא תתממש. עם זאת, כאשר הערב התחייב בלשון תנאי מפורש, שישלם רק אם לא ישלם הלווה, נחשב הדבר כאסמכתא בוודאי ואין הוא משתעבד. עניין זה יבואר בעז"ה בפרק יא מהלכות מכירה.

ערבות הדדית של שותפים וכמה ערבים שערבו לאחד

לגבי דין שבועת שקר נאמר בתורה (ויקרא ה כא)-

נֶ֚פֶשׁ כִּ֣י תֶחֱטָ֔א וּמָעֲלָ֥ה מַ֖עַל בה' וְכִחֵ֨שׁ בַּעֲמִית֜וֹ בְּפִקָּד֗וֹן אֽוֹ־בִתְשׂ֤וּמֶת יָד֙ א֣וֹ בְגָזֵ֔ל א֖וֹ עָשַׁ֥ק אֶת־עֲמִיתֽוֹ

זהו דין נשבע לשקר בבית דין הנתבע לתת ממון חברו או פיקדון שיש בידו ונשבע שאין בידו או שאינו חייב. דינו, הכולל הבאת אשם ותשלום חומש, מפורש בהמשך הכתוב.

בירושלמי (שבועות פרק ה הלכה א)-

"וכחש בעמיתו"- לכשיצא בדין בשבועה. פרט למכחש באחד השותפין פרט למכחש בעדים ובשטר.

אמר רבי יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד אף על גב דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה...

הרא"ש בשבועות (פרק ב סימן ה) מביא את הירושלמי ומפרשו. הירושלמי מסביר שדין שבועת שקר בפיקדון הוא רק אם שבועת השקר שנשבע הנתבע היתה פוטרת אותו מחיוב באופן סופי. לכן, אם יש כנגדו ראיה המביאה לכך שאין השבועה פוטרת אותו, או שיש בידו נכס של שותפים, ונתבע על ידי אחד מהם, וכיחש ונשבע לשקר, והשותף השני עדיין יכול לתובעו, בכל אלה אין שבועת השקר שלו מחייבת אותו קרבן וחומש. כלומר, אין רואים זאת כאילו הוא חייב חצי לאחד וחצי לשני, שאם כך היה היתה שבועתו לאחד פוטרתו מחצי והיה מתחייב חומש וקרבן. רבי יוסי לומד מכך, שלא רק כאשר שנים הלווה מאחד אלא גם הפוך, כאשר שנים לוו מאחד, אין אומרים שכל אחד מהם חייב חצי, אלא שניהם נחשבים כישות אחת ולכן אם תובעים את האחד ואין לו, ניתן לתבוע גם את חברו על כל הסכום ולא רק על חציו, ובמילים אחרות, הלווים ערבים זה לזה^[404].

מקרה נוסף בו כמה יש כמה ערבים על חוב אחד מובא בתוספתא (בבא בתרא פרק יא)-

מלוה את חבירו על ידי שני ערבין לא יפרע מאחד מהן ואם אמר על מנת שאפרע מאחד מהן יפרע מאחד מהן

כלומר, אם יש שני ערבים על חוב אחד, אין לפרוע (לפחות לכתחילה) יותר מחצי החוב מכל אחד מהם, אא"כ הוגדר שכל אחד מהם ערב לכל החוב.

הרמב"ן (בבא מציעא לד:) פוסק כדברי התוספתא ומשליך מכך גם על המקרה של שניים שלוו שהם ערבים זה על זה, אך האחד משלם גם עבור חברו רק אם חברו אינו יכול לפרוע.

לעומתו הרמב"ם פוסק, בניגוד לדברי התוספתא, ששני ערבים שערבו לחוב אחד, יכול המלווה לכתחילה לפרוע מאיזה ערב שירצה את כל החוב. הרשב"א (ב"מ לד:) מביא לכך ראיה מהגמרא בבבא בתרא (קז.) שם מתואר מקרה בו אחים חילקו את רכוש אביהם המנוח ביניהם ואח"כ בא בעל חוב של האב וגבה את כל החוב מהחלק של אחד מהם. מתוך כך שנכסיו של אדם ערבים לו ניתן לראות שגם אם יש שני ערבים יכול בעל החוב לגבות ממי מהם שירצה ואפילו אם גובה הכל מאחד מהם. עוד מסביר הרשב"א שלגבי שותפים שלוו, אפשר שיש לגבות מכל אחד מהם רק מחצית, ורק אם אין לאחד ניתן לגבות את השאר מחברו, שכן בניגוד לשני ערבים על חוב, שני שותפים לוו כדי להנות בכסף וכל אחד מהם נהנה בחציו, ולכן על כל אחד מהם להחזיר רק חצי, מה שאין כן בשני ערבים שכלל לא לוו, ולכן כל אחד מהם ערב על כל החוב ויכול המלווה לתבוע מי מהם שירצה.

השו"ע (חו"מ קלב ג) פוסק כרמב"ם לגבי שנים שערבו, שיכול המלווה לגבות ממי שירצה תחילה ומביא את שיטת הרמב"ן והתוספתא כ"יש אומרים". לגבי שותפים שלוו פוסק השו"ע (חו"מ עז א) שאין לגבות מהאחד את כל החוב, אלא רק את חציו, אלא אם כן אין לחברו ממה לשלם, שאז השותף השני ערב לו לפרוע את הכל^[405].

ערב של ערב

לעיל התבאר שהשתעבדותו של הערב במצב שיכול להיחשב היה להיחשב כאסמכתא נובעת מכך שברור לו שדבריו נלקחו ברצינות והמלווה הוציא כסף על פי התחייבותו ולכן הוא עצמו גם כן מתייחס ברצינות להתחייבותו וגמר בליבו לעמוד בה.

כאן מחדש הרמב"ם שהשתעבדותו של הערב אינה מוגבלת למקרה בו מישהו הוציא ממון על פיו, אלא קיימת גם אם מישהו התחייב התחייבות ממונית אחרת על פיו, שיכולה להביא להוצאת ממון. לכן, אם אדם התחייב להיות ערב מתוך כך שאדם אחר התחייב להיות לו ערב אם לא יוכל לפרוע, השתעבד הערב השני לראשון, ואם הלווה לא יוכל לפרוע ואף הערב הראשון לא יוכל לפרוע, יגבה המלווה מהערב השני^[406].

השו"ע (חו"מ קלא יד) כותב את דברי הרמב"ם.

ערבות על דבר שאינו קצוב

בגמרא בכתובות (קא:)-

האומר לחבירו... חייב אני לך מנה בשטר,

רבי יוחנן אמר: חייב, אלימא מילתא דשטרא כמאן דאמר להו אתם עדים דמי;

ריש לקיש אמר: פטור, לא אלימא מילתא דשטרא.

תנן: הנושא את האשה, ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים; מאי לאו כי האי גוונא!

לא, בשטרי פסיקתא...

על רקע הגמרא הזו נחלקו הרמב"ם והראב"ד (הלכות מכירה יא טז) בדין האומר לאשה, בעל פה, "הריני חייב לזון אותך חמש שנים". הרמב"ם כותב-

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים, אף על פי שקנו מידו לא נשתעבד, שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה, וכן הורו רבותי.

והראב"ד משיג עליו-

רבותיו הורו ולא ידעתי מאין הורו שהרי בגמ' הקשו מאותה משנה לריש לקיש וסייעו לרבי יוחנן והיו סבורין שאינם כשטרי פסיקאתא ור"ל הוא שמעמיד אותה בכך וכשתעיין יפה הכל דרך אחד.

לדעת הרמב"ם המתחייב על דבר שאינו קצוב אינו משתעבד לכך. לעומתו, הראב"ד אומר שכיוון ששיטת ר' יוחנן (שהלכה לפיו) היא שהמתחייב צריך לעמוד בהתחייבותו, וההעמדה ב"שטרי פסיקתא" היא רק כדי לתרץ את ריש לקיש, הרי שהמתחייב כן צריך לעמוד בהתחייבותו למרות שהתחייב על דבר שאינו קצוב. כפי שיתבאר בע"ה בדברינו על הלכות מכירה, ראשונים רבים חלוקים על הרמב"ם ובכללם הרשב"א (שו"ת ח"ו ס' קעח).

גם כאן בדין ערב נחלקו במחלוקת דומה, שהרמב"ם אומר שערב שלא יודע מה סכום החוב שהוא ערב לו לא גמר בדעתו להשתעבד לכך, והראב"ד אומר שאם מדובר בסכום שהגיוני שיעלה בדעתו של הערב, כן משתעבד.

השו"ע (חו"מ קלא יג) מניח שהמחלוקת בערב היא אותה מחלוקת הראשונים במתחייב דבר ללא קצבה, ולכן מביא את דברי הרמב"ם, ומיד אחרי כותב ש"כל הבאים אחריו חלקו עליו", ופוסק כמותם.

ערב לגופו של לווה

המקרה בו אדם ערב לכך שהלווה יופיע לבית הדין ואינו ערב לכך שישלם מופיע כבר בגמרא (עי' לעיל הל' ג-ד שהובאו דברי רבה ור' יוסף). לכאורה אין הבדל בין ערב שכזה לבין ערב רגיל המתחייב לשלם את החוב אם לא ישלמו הלווה. כשם שערב רגיל מתחייב בשעת מתן מעות כיוון שהמלווה הוציא ממון על פיו, כך גם ערב לגופו של הלווה, אם התחייב בשעת מתן מעות אמור להיות מחוייב לדבריו. כך היא דעת הראב"ד כאן.

עם זאת, הרמב"ם סובר שלהלכה מקרה זה נחשב כאסמכתא ואין ערב שכזה משתעבד. יש שני טעמים לומר כרמב"ם, שערב לגופו של לווה דינו שונה מערב רגיל-

כפי שמתבאר בר"ן קידושין (ד: מדפי הרי"ף), ומוסבר לעיל בדברינו על הלכה א, יש שתי דרכים להבין את חיובו של הערב. הראשונה היא דרכו של הרמב"ן. לדעת הרמב"ן הערב חייב כיוון שהמלווה הוציא ממון על פיו, ולכן הערב מתייחס לדבריו שלו ברצינות. כל התחייבות של הערב הזוכה מצד המלווה לאמון כה מוחלט היא התחייבות שנעשתה בלב שם ולכן הערב משתעבד. השניה היא דרכו של הרשב"א האומר שכיוון שהמלווה הוציא את כספו לצורך הנאה של בר דעת, קרי, הלווה, הערב שם את עצמו במקומו של הלווה והנאתו של הלווה היא זכות לערב ולכן המנגנון המחייב לווה להשיב הלוואה (עצם זה שקיבל את הכסף) הוא הוא המנגנון שמחייב ערב לשלם. לפי זה, לא כל התחייבות של הערב בשעת מתן מעות משעבדת אותו, אלא רק במידה שהיא שמה אותו במקום הלווה. הבאה של גופו של הלווה לבית הדין היא התחייבות שונה באופיה מזו של הלווה עצמו, ולכן היא דורשת קניין מיוחד. ואפשר שזהו טעמו של הרמב"ם.

כאשר המלווה אינו סומך על הערב לעצם תשלום החוב אלא רק לעניין זה שידאג שהלווה לא יברח, הדעת נותנת שלא הוציא את הכסף רק בגלל התחייבותו של הערב. מתוך כך גם הערב עצמו אינו לוקח את דבריו שלו עצמו ברצינות המתאימה. לכן, במקרה זה יהיה צורך בקניין כדי להתחייב, ואין די שיהיה הדבר בשעת מתן מעות.

השו"ע (חו"מ קלא יב) פוסק כדברי הרמב"ם, והרמ"א מביא את דברי הראב"ד